La praxis jurídica en el estado constitucional (Colombia) (página 2)

El realismo jurídico, es una escuela que en el
siglo XX introdujo dos corrientes del pensamiento
jurídico. Una, es el denominado Realismo Jurídico
Noreteamericano y el otro escandinavo. El realismo USA,
surgió hacia los años 1930, atribuido al jursista
Kart Lewellyn, quien publica un artículo comentando
algunas actitudes del Decano de Harvard, Roscoe Pound. Montan su
pensamiento jurídico sobre aspectos empíricos y
funcionales en el análisis de la Teoría del
derecho, formulando planteamientos, que convierten la
función judicial en le gran motor creador del derecho.
Para los ius realistas, el derecho consiste en definiciones y
previsiones de futuras decisiones y no en reglas. Cada vez que un
juez decide un caso está creando derecho.

El realismo jurídico escandinavo, según
Alf Ross, el Derecho es el contenido abstracto de las normas
jurídicas. Aunque critica a Kelsen, se les atribuye un
cierto un cierto matiz positivista en la medida en que asumen el
método jurídico como la operación
consistente en el tránsito de la regla general a la
decisión particular, pero es regla se refiere tanto a la
ley, como a la costumbre, al precedente, a la razón.
Según Ross, el derecho es un conjunto de directivas que
los jueces podrán tener en cuenta en la
fundamentación de sus decisiones. Maneja una especie de
realismo moderado, que no desconoce la importancia de las normas
en el análisis jurídico sino que además de
la realidad normativa, considera una realidad social que tiene
que ver con el derecho en acción.

Las escuelas arriba analizadas, participaron en la
construcción de unos conceptos básicos del derecho,
sus fuentes, su objeto, forma contenido e interpretación y
aplicación del mismo. Esos conceptos básicos, son
obra de la teoría general del derecho, que por lo
demás, ya empieza a mostrar su utilidad, en tanto parte de
elementos mínimos y básicos que al menos todos
compartimos conceptualmente y que a partir de ellos sirven para
discutir, disentir y compartir teoría
jurídicas.

En la teoría general del derecho, encontramos las
posibilidades sistemáticas de análisis y
definición de los conceptos fundamentales de de un orden
jurídico y por esto se entienden aquellos conceptos que
son tan fundamentales para la vida jurídica que juegan un
papel importante en todo orden jurídico, tales como las
obligaciones, los contratos, pena, dolo, culpa etc. Sin embargo,
el concepto mas importante, es el del propio derecho. Los ordenes
jurídicos está, integrados por normas, que poseen
cierto nivel de obligatoriedad al ser proferidas por el
Estado.

La definición conceptual que hace la
teoría del derecho de la norma jurídica, nos sirve
para establecer su alcance, su naturaleza propia, pero
también sus contenido y su forma y a partir de ella,
descubrimos la causa de sus demanda y el efecto que la produjo,
para aplicarla dentro de su contexto.

La teoría general del derecho, se ocupa de
articular esos dos contextos anteriores y presentes, de tal
manera que esos elementos comunes al derecho y a las normas
jurídicas introduzcan en el ordenamiento jurídico
la consistencia que exige la fuerza del derecho como orden, como
norma, como contenido y también como forma.

La teoría jurídica tiene la
responsabilidad de ocuparse de la construcción de la
definición conceptual de aquellos instrumentos, que desde
luego tienen una naturaleza jurídica, y que sirven no solo
a la dogmática jurídica, sino a la
sociología jurídica para ocuparse de sus propios
objetos.

Por ello, un sistema jurídico que está
integrado por los distintos tipos, conceptos y categorías
normativas sólo integrará un orden, cuando la
teoría del derecho ha llenado unos vacíos
existentes, a través de los cuales las normas pueden
producirse para contener por ejemplo sistemas y mecanismos para
solucionar antinomias jurídicas, llenar lagunas, definir
normas primarias, secundarias etc.

De allí, que si en algún escenario
adquiere mayor importancia la teoría general del derecho,
es la de la praxis jurídica, en tanto los destinatarios de
sus definiciones conceptuales, de una parte serán los
titulares de las fuentes de la producción del derecho, de
otra los operadores jurídicos y las distintas posiciones
que asuman los actores de las relaciones jurídicas, ya
dentro de una relación de sujeción norma-ciudadano,
norma funcionario o de una relación de norma- juez, norma-
intérprete u operador jurídico.

El Estado Constitucional, no solo tiene la importancia
que constitucionaliza todo el ordenamiento jurídico,
dentro de un orden jerárquico, sino que para ello parte
también de la definición conceptual de esas
nociones básicas del derecho que se asumen y que ya en la
conciencia jurídica de los operadores jurídicos
están identificados como dogmas provisionales, hasta tanto
no avance hacia una nueva construcción conceptual, de la
que se ocupa la teoría del derecho, pero también de
las particularidades de cada una de sus ramas, que es el
escenario de la dogmática del derecho.

Por ello, cuando el Estado Constitucional garantiza a
través de la cláusula de supremacía
constitucional prevista en la Constitución
Política, en virtud de la cual la Carta Política es
la norma suprema es la norma de normas y la ley fundamental y por
encima de ella no existe norma jurídica superior; es la
teoría del derecho la que se ocupa darle alcance a esas
nociones básicas, en donde la competencia de los
constituyentes es su establecimiento, adopción y no su
definición conceptual, porque de ello no se ocupa la
Constitución, sino la teoría general del
derecho.

Así mismo, los alcances del control en el Estado
Constitucional tienen una nueva dimensión, en tanto
reclama el auxilio de la teoría del derecho para
establecer el alcance de la teoría del control, que no es
lo mismo en el Estado de Derecho Liberal clásico, que en
el Estado social y democrático y en el Estado
Constitucional, en donde entendemos que en este último las
medidas de control sobre el ejercicio del poder y la autoridad se
maximiza.

La teoría general del derecho y la teoría
de la argumentación jurídica se acompañan y
van de la mano, cuando el operador jurídico una vez
producida la norma quiere aplicarla, en tanto la primera le da
los elementos conceptuales a la segunda, para que utilizando el
lenguaje como instrumento justifique la aplicación de la
norma en el sentido para el cual fue creada. Tal
argumentación no es otra cosa, que la justificación
que la norma está siendo útil al fin social,
económico, político y cultural que justificó
poner en movimiento o activar la fuente de producción del
derecho.

Ahora bien, si la argumentación jurídica
tiene la utilidad de justificar la aplicación de la norma
en un caso concreto, entonces es un binomio que nos permite que
afirmar que la teoría general del derecho sirve para
solucionar problemas prácticos en un caso concreto desde
las generalidades del derecho, tomando como instrumento y punto
de apoyo la argumentación jurídica.

Pero de otra parte, también podemos decir, que la
teoría del derecho junto con la interpretación,
constituyen otro mecanismo alternativo de aplicación del
derecho, puesto que resulta un ejercicio importante, en tanto la
interpretación lo que hace es descubrir por dentro los
alcances conceptuales que la propia teoría general del
derecho le ha dado a esas nociones básicas o fundamentales
de la ciencia jurídica.

En un Estado como el colombiano, observamos que la
utilidad de la teoría general del derecho, cobra mayor
importancia, en tanto nuestro sistema jurídico está
montado sobre un sistema de fuentes de producción del
derecho, en donde las normas están jerarquizadas; pero
existe una cláusula general de competencia, que nos dice
que los funcionarios públicos sólo pueden hacer lo
que el ordenamiento jurídico le autoriza expresamente, por
oposición a los particulares, donde opera el principio de
permisión, según el cual los particulares pueden
hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido.
Ello nos permite, partir de una norma, de una competencia para
aplicarla o hacerla efectiva, pero teniendo en cuenta una
interrelación entre el individuo y la realidad social, que
finalmente es la que va determinar el sentido de la
aplicación de la norma y la orientación que el
operador jurídico le va a dar a la norma.

Entonces, es cierto que la teoría general del
derecho tiene la utilidad de permitirle al Estado como fuente
productor del derecho, establecer en la norma, aquellos elementos
jurídicos que hace que la norma sea jurídica, pero
también permitirle al operador jurídico que haga
abstracción de la norma y la aplique previa
interpretación de los supuestos de hecho de la norma y de
su consecuencia jurídica y con la carga argumentativa
siempre justificar el porqué de la decisión, para
tranquilidad del Estado constitucional, según el cual
todas las decisiones deben estar motivadas y no debe existir
fisura que permita a los justiciables y a los destinatarios del
ejercicio del poder, evadir los controles previstos por la Ley
Fundamental.

En síntesis, la teoría del derecho nos
pone a los juristas de acuerdo sobre lo fundamental entendiendo
por ello nociones, conceptos, definiciones que se asumen, que se
aceptan para avanzar y profundizar en debates mas complejos, como
la configuración y expedición de la norma, la
consistencia del ordenamiento jurídico, la legitimidad de
los órganos-fuentes de producción del derecho, los
alcances de la interpretación del derecho, las
teorías de la argumentación, el papel de la
jurisprudencia, de la doctrina, de la costumbre y del precedente
judicial.

Autor:

Inocencio Meléndez Julio

Candidato a Magíster en Derecho

Universidad Nacional de Colombia.

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y
SOCIALES

MAGISTER EN DERECHO

TEORIA DEL DERECHO

PROFESOR: Dr. XACOBE BASTIDAS
FREIXEDO